4271 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 166. maddesi ; evlilik birliği, ortak hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenmeyecek derecede temelinden sarsılmış olursa eşlerden her birinin “evlilik birliğinin temelinden sarsılması” sebebiyle boşanma davası açabileceğini öngörmüştür. Kanunun bu hükmü her ne kadar eşlerden her birinin bu davayı açabileceği şeklinde anlaşılmaktaysa da “kusurlu” eşin boşanma davası açıp açamayacağını ayrıca incelemekte fayda bulunmaktadır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 12.10.2021 T., 2017/3156 E. 2021/1209 K. sayılı kararında tam kusurlu eşin boşanma davası açamayacağını, davalı eşin az da olsa kusurlu olması gerektiğini ifade etmiştir;
“Yargıtay boşanma davalarında temyiz incelemesi aşamasının daha sağlıklı yürütülebilmesi amacıyla; her bir davada verilecek olan boşanma kararı, fer’ileri ve boşanmanın malî sonuçları yönünden yapılacak denetlemeye uygun şekilde, tarafların boşanmaya sebep olan olaylarda gerçekleşen kusurlu davranışları belirtildikten sonra eşlerin kusurluluk durumlarını ise “kusursuz, az kusurlu, eşit kusurlu, ağır kusurlu veya tam kusurlu eş” şeklinde belirlenmesi gerektiğini belirtmiştir. Yine Yargıtay, 03.07.1978 tarihli, 5/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararıyla da “kimin daha fazla kusurlu olduğunu tayin hususunda önceden bir ölçü konulamayacağına ve bu hususta bir içtihadı birleştirmeye gidilemeyeceğine” karar vererek her bir boşanma davasında tarafların kusurluluk durumlarının kendine özgü ve o evliliğe münhaısır olduğunu kabul etmiştir. Evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı iddiasıyla boşanmayı isteyebilmek için tamamen kusursuz, az kusurlu veya eşit kusurlu (TMK m. 166/1) olmaya gerek olmayıp, ağır kusurlu tarafın dahi (TMK m. 166/2) dava hakkı vardır. Maddenin ikinci fıkrası uyarınca boşanmaya karar verilebilmesi için davalının az da olsa kusurunun varlığı ve bunun belirlenmesi kaçınılmazdır. Tarafların TMK’nın 166/2. maddesine göre boşanmalarına karar verilirken dikkat edilmesi gereken husus; az kusurlu durumda olan davalı eşin açılan davaya itiraz hakkı olduğudur. Böyle bir durumda hâkim “ileri sürülen itirazın, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğuna ve ayrıca evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmadığı” kanaatine vardığı takdirde boşanmaya karar verilebilecekti”
