Kişisel Güvence Verilmesine Dair Sözleşmede Şekil Şartı Nedir?
Kefalet sözleşmesi nitelik itibariyle sosyolojik birçok sorun yaratmış olup yasa koyucu kefalet ve kefalet adı kullanılmasa dahi kişisel güvence verilmesine dair tüm sözleşmelerin belirli şekil şartlarına tabi olacağını öngörmüştür. Kanunun gerekçesinde de bu husus ifade edilmektedir. Gerekçede : ‘Madde kefili koruyucu hükümlerden kurtulmak amacıyla, başka adlar altında yaptıkları sözleşmelere de kefalet hükümlerinin uygulanacağı belirtmektedir. Böylece, meselâ kefalet sözleşmesi yerine, üçüncü kişinin fiilini üstlenme sözleşmesi yapılmasında olduğu gibi, alacaklıların kefili koruyucu hükümlerden kurtulmalarının ve bunları dolanmalarının önlenmesi amaçlanmıştır.’ Hususları yer tutmaktadır.
Bu amaçlarla TBK m.581 vd maddelerinde düzenlenen Kefalet Sözleşmesi Kısmının son bölümünde ‘Uygulama alanı’ üst başlığı ile kişisel güvence verilmesine dair sözleşmelerin şekli yasal düzenleme haline getirilmiş ve TBK m.603 hükmünde şöyle yer bulmuştur : ‘Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır.’ Yani taraflar arasındaki ilişki kişisel güvence verilmesine dair bir ilişki niteliğinde bulunmaktaysa her ne ad altında yapılırsa yapılsın bu sözleşmede kefaletin şekline , ehliyete ve eş rızasına ilişkin hükümler uygulanacaktır. Kefalete ilişkin şekil şartları ise yine yasada ayrıntılı olarak sayılmış olup kişisel güvence verilmesine dair her sözleşmede aşağıdaki şartların bulunması zorunludur :
1- TBK m.583 : Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.
Kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verilmesi ve diğer tarafa veya bir üçüncü kişiye kefil olma vaadinde bulunulması da aynı şekil koşullarına bağlıdır. Taraflar, yazılı şekle uyarak kefilin sorumluluğunu borcun belirli bir miktarıyla sınırlandırmayı kararlaştırabilirler.
Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumluluğunu artıran değişiklikler, kefalet için öngörülen şekle uyulmadıkça hüküm doğurmaz.
2- TBK m.584 : Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.
Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına veya adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için eşin rızası gerekmez.
Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eşin rızası aranmaz.
3- Kefalet ehliyetine sahip olma ; TBK m.603’de belirtilen bir diğer şart ise kişisel güvence veren kişinin kefalet ehliyetine sahip olma zorunluluğudur. Hukukumuzda kefil olabilmek için tam fiil ehliyetine sahip olmak gerekmektedir. Bu sebeplerle küçük ve kısıtlılar kefalet sözleşmesi yapamamaktadır. Yine yasa koyucu küçük ve kısıtlı adına vasinin, velayet altındaki çocuklar içinde velinin kefil olamayacağını düzenlemiştir. (TMK m.449, TMK m.342/3)
Neticeten başka ad altında olsa dahi kişisel güvence verilmesine dair tüm sözleşmelerde TBK m.583’de belirtilen kefaletin şekline , TBK m. 584’de belirtilen eş rızasına ve kefil olma ehliyetine dair tüm şartlar sağlanmalıdır. Aksi halde yapılan sözleşmeler TBK m.12 uyarınca geçersiz olacaktır.